【论文提要】随着城镇住宅商品化的发展，业主成为新生群体，与之相关纠纷也不断出现，业主群体诉讼的需求不断增长。在我国，群体诉讼对应适用代表人诉讼制度。但因我国代表人诉讼制度的设计缺陷和法院司法制度的内部不足的双重作用，抑制了代表人诉讼制度排解群体纠纷机能的发挥，大大削弱了其制度功能，使得代表人诉讼在我国较少被适用或适用效果不佳。一些国家和地区基于诉讼担当理论，承认业主管理委员会或管理人诉讼当事人地位，满足业主群体维权的需要。而我国当事人制度坚守“直接利害关系”理论，以实体法律关系判断当事人的适格性，业主大会和业主委员会的诉讼当事人地位长期得不到立法认可，业主群体维权受到了极大限制。业主群体诉讼是伴随住宅商品化产生的新类型案件，有其自身的特殊性。研究业主群体诉讼面临的困境及成因，寻找替代改革的路径，改进和完善相关制度，具有十分重要的意义。

    【正文】

　　随着城镇住宅商品化的发展，业主成为新生群体，与之相关纠纷也不断出现，业主群体诉讼的需求不断增长。群体诉讼是为解决多数人纠纷所设计的一种当事人诉讼制度。 各国根据自己国情和诉讼传统建立了各自的群体诉讼制度。 我国现行民事诉讼法，在吸收借鉴美国集团诉讼和日本的选定当事人制度的立法经验基础上，总结我国司法实践经验，确立了我国群体诉讼的制度，即代表人诉讼制度。 但因我国代表人诉讼制度的设计缺陷和法院司法制度的内部不足的双重作用，抑制了代表人诉讼制度排解群体纠纷机能的发挥，大大削弱了其制度功能，使得代表人诉讼在我国较少被适用或适用效果不佳。一些国家和地区基于诉讼担当理论，承认业主管理委员会或管理人诉讼当事人地位，满足业主群体维权的需要。而我国当事人制度坚守“直接利害关系”理论，以实体法律关系判断当事人的适格性，业主大会和业主委员会的诉讼当事人地位长期得不到立法认可，业主群体维权受到了极大限制。业主群体诉讼是伴随住宅商品化产生的新类型诉讼，有其自身的特殊性。研究业主群体诉讼面临的困境及成因，寻找替代改革的路径，改进和完善相关制度，具有十分重要的意义。

　　一、业主群体诉讼的困境

　　（一）代表人诉讼步履维艰

　　代表人诉讼，是指具有共同或同种类法律利益的一方当事人人数众多，且不能进行共同诉讼时，由其代表人进行的诉讼。 我国的代表人诉讼从立法伊始就是作为共同诉讼的延伸而设计的。关于代表人诉讼的具体分类，学术界看法不一。较为普遍观点认为我国民事诉讼法第 54 条和 55 条规定了两种不同类型的代表人诉讼形态，一种是人数确定的代表人诉讼，一种是人数不确定的代表人诉讼。 业主群体诉讼因诉求不同，分属不同的诉讼形态，遵照不同的程序要求。

　　1、业主诉讼动力不足

　　根据公共选择理论可知，每个人都是理性的、经济的算计者，个人对共同利益的关注程度远远低于个人利益。共同利益的内容具有整体性或不可分性，一个人主张了权利等于是为所有利益主体主张了权利。维权是需要耗费成本和付出代价的，在共同利益受损时，个人往往消极回应，不愿意亲自参与。就业主群体诉讼而言，业主基于同一或相同的诉讼标的而享有共同利益。人数不确定的，法院裁判对参与诉讼的业主发生法律效力，对未参加诉讼的业主具有间接扩张效力，所以在进行权利登记时，业主往往怠于申报。人数确定的，因请求权基础不同，业主行为表现不同。如果是共同财产权纠纷，诉讼权利由法定多数的业主共同行使，个人作用被淡化，个人维权意识被模糊。如果是债权性纠纷，同一诉讼标的引起的，为必要共同诉讼，不参加诉讼的视为放弃权利；相同诉讼标的引起的，为普通共同诉讼，不参加诉讼的可另行诉讼，适用裁判的间接扩张效力。对参加诉讼的业主来说除需承担诉讼费用和律师费用外，还需付出大量时间和机会成本。而对于因同一事实遭受损害的未参加诉讼的业主来讲，即使不参加诉讼也能得到同样的结果。结果未参加诉讼的业主以极小的代价便可获得同等利益，必然助长 “搭便车”现象，不利于激励业主提起诉讼。另外，业主大会和业主委员会没有立法上的诉讼当事人地位，加上自身局限性，使得其在业主群体诉讼中的作用非常有限。那些没有成立业主大会和业主委员会的小区业主，在群体维权时更是困难重重。我国代表人诉讼，需要业主积极参与其中，才能有效发挥其排解群体纠纷的机能。但制度安排中，缺乏相应的激励机制，业主消极行使权利。业主又找不到适格的当事人替代诉讼，其参与性无法通过合理的制度设计进行传递，必然造成诉讼动力不足局面。

　　2、诉讼代表人产生不易

　　代表人合格是代表人诉讼的成立要件 。群体诉讼制度的设计是通过当事人适格的扩张实现的。因为判决的效力要扩及所有的当事人，所以，承担诉讼实施权的代表人适格与否，关涉全体当事人的利益。 为了使代表人诉讼发挥其积极作用，并避免代表人滥用诉讼权利，确定代表人合格为代表人诉讼成立要件十分必要。业主群体诉讼中，代表人的产生方式因诉讼形态不同而有异。人数确定的，由业主共同推选或部分推选；人数不确定的，先由业主推选，推选不出的，法院参与协商或指定。两种不同的诉讼形态，推选代表人都存在诸多困难。一方面业主人数众多，大部分相互并不熟悉，法律让当事人来推选代表人进行诉讼，忽视了当事人相互之间并不熟悉特点。另一方面业主群体较为松散，缺乏有效的组织和管理，内部成员之间意见难以统一。因此，在推选代表人问题上很难形成一致意见，合格的代表人很难产生。

　　3、诉讼代表人代表权虚置

　　诉讼当事人可以自由地处分自己的实体性权利和程序性权利，这是由民事诉讼处理纠纷的私法性和民事诉讼两造当事人诉讼权利的对等性决定的。但诉讼代表人作为当事人，其诉讼行为受到严格限制，未经被代表当事人同意，不得处分实体权利。群体诉讼制度本身就是效益原则的产物，因而效益原则在群体诉讼制度中应该置于重要的地位。然而，我国的代表人诉讼制度并没有真正体现效益优先，现行的法律赋予代表人的权利过窄。在业主群体诉讼中，代表人权利受限容易造成诉讼拖延， 增大诉讼成本，而且业主人数众多，意见不易统一，导致代表人诉讼无法进行。最终造成诉讼代表人在诉讼代理人和当事人之间角色转换的两难，实际上架空了诉讼代表人的诉讼权利，间接抵消了代表人诉讼制度的功能发挥。

　　（二）司法消极回应

　　在群体诉讼中理想的状况是，法院通过对程序实行高度的管理来维护和保持群体诉讼中各法律主体力量之间的协调，使诉讼主体的利益得到充分、有效的保障，并为诉讼的推进提供动力。法院有无对诉讼程序实施高度职权管理的控制能力是决定群体诉讼命运的关键因素之一。我国立法没有对代表人诉讼的程序控制做出特别具体的程序设定。 一些法院考虑到业主群体诉讼的复杂性、审判任务的繁重性、审判过程的风险性，往往有肢解群体诉讼的内在需求和冲动，总是想办法抑制其涌入，表现出消极应对的态度。有的法院利用立案实质审查职权，单方决定受理标准，将业主群体诉讼强行拆分为共同诉讼或单独诉讼，业主无听证、申辩和对抗机会。有的法院甚至擅自提高立案标准，强行设置障碍，阻挠起诉或增加起诉难度，将群体诉讼隔离。有的法院迫于服从当地经济建设大局和维护社会稳定的需要，在受理和审理业主群体诉讼案件时谨小慎微，特别是在现有涉诉信访工作压力下，更加关注案件审判的政治效果和社会效果。

　　（三）其他主体替代业主诉讼无法律依据

　　在我国，根据民事诉讼法以及相关的司法解释的规定，当事人大致可以分为两类，一类是实体法上的法律关系或者权利主体即直接的利害关系人。另一类当事人是管理权或者处分权主体，他们与争议的法律关系并无实体上的牵连，而是基于法定的管理权或者处分权而产生的诉讼实施权，以当事人身份介入到诉讼中来。 业主群体诉讼中，业主与案件有直接的利害关系，符合诉讼当事人的主体要件，同时具备诉讼权利能力和民事权利能力，是法定的适格当事人。但在我国，由于受传统当事人制度的约束，以实体法律关系判断当事人的适格性，业主大会和业主委员会诉讼当事人地位存在不同意见和争议，立法最终没有明确规定。在司法实践中，对业主委员会的诉讼主体资格问题各地主张不一，有的比照“其他组织”肯定其资格，有的以无法律依据为由不予承认。

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