二、业主群体诉讼困境的成因分析

　　（一）代表人诉讼制度的缺陷

　　由于代表人诉讼制度在我国确立时间不长，在立法上又比较原则，导致它虽然具有重要的功能，在诉讼实践中却很少被援用，并未能发挥出应有的作用。

　　1、激励机制欠缺。

　　我国代表人诉讼没有解决诉讼动力问题，产生一个无人提起或无人组织、推进诉讼的难题。现代型诉讼中，为保护多数人利益或公共利益而进行的诉讼应该重视起诉者的诉讼成本及正当利益。美国学者诺思指出：“如果私人成本超过了私人收益，个人通常不会愿意去从事活动，虽然对社会来说可能有利。” 在设计权利实现的程序时，不能以权利意识强、具有殉教者精神的人为对象，而应以平凡的市民为对象，让他们能够更好地实现自己的权利。 在集体维权中，要有人站出来作为代表替大家进行维权活动，就需要设置相应的激励机制。但我国代表人诉讼中，被代表人实际上并不退出诉讼，而是跟诉讼代表人及其律师保持着密切的联系，参与诉讼策略的设计、证据的收集，实体权利处分等活动，需要耗费大量的精力和付出过多的机会成本。诉讼代表人必须参与整个诉讼活动，更是需要具有自我牺牲精神和超强的耐力。律师服务市场处于高成本、低收益运作，没有足够大的动力让律师为群体维权提供高质量的服务。只有在付出较少的成本获取较多的利益时，权利主体维权的动力才会被激发。节约诉讼资源，排解群体纠纷是我国代表人诉讼立法初衷，但因制度设计的缺陷，却让其机能不能充分发挥作用。

　　2、诉讼代表人产生程序不是很科学

　　关于诉讼代表人的选定，现行的立法以众多的当事人一方的人数是否确定分别规定了不同的选定代表人的方式。人数确定的，按民诉法意见第60条规定可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。人数不确定的，按民诉法意见第61条规定，由当事人推选代表人，当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。群体性纠纷涉及的当事人众多，彼此大都不熟悉，其联系十分松散。众多的当事人要取得一致的推选意见，往往要经过漫长而反复的沟通过程，不免造成诉讼的拖延。通常最先起诉者往往是原本诉讼愿望最为强烈的受害人，却并不能必然成为诉讼代表人，其诉讼热情可能就因此受挫。任何一个有意代表众人提起群体诉讼的受害人，都是理性的“经济人”，在诉讼收益达不到预期时，大都会选择放弃权利救济。

　　3、诉讼代表人无实体处分权

　　我国民事诉讼法在规定代表人诉讼权利的同时，也规定了对其权利行使的限制，即代表人变更、放弃诉讼请求或承认对方的诉讼请求，进行和解，都必须经被代表的当事人同意，以防止代表人不正当地处分被代表人的合法权益。但对诉讼代表人的诉讼权利进行严格限制，不利于调动诉讼代表人的积极性，并且还有可能造成诉讼的迟延和拖沓，使代表人诉讼的优势丧失殆尽。代表人诉讼的一大优势就在于能够用尽可能少的司法资源，一次性地解决众多人的纠纷，从而实现司法的效益价值。而限制诉讼代表人权利的做法，使得诉讼代表人每做出一次涉及实体权利的诉讼行为，都要征求众多当事人的意见，并获得他们的同意。由于群体性纠纷人数众多，一一征求大家同意必须要花费很长的期间和费用。对于是否同意也缺乏一个判断标准，是全体一致同意，还是绝对多数同意，是书面表示同意，还是默示同意？如果诉讼代表人对纠纷的实体权利受制于被代表人的处分权，此时的代表人已变成了一般代理人，体现不出代表人的诉讼当事人地位，不利于诉讼程序的迅速进行。

　　（二）司法制度的内部不足

　　法院在司法活动的结构以及具体诉讼程序中，既有自己的政治功利，亦有自己的经济功利，还有其社会声誉等方面的独立性功利。法院的功利与当事人或者社会其他功利目标有重合一致的一面，也有矛盾冲突的一面。 正是因为处理业主群体纠纷时所面临的巨大困难和对功利目标的追求，才导致一些法院和法官对业主群体诉讼的谨慎态度，能不受理的尽量不受理，不得不受理的也尽量拆分处理。

　　1、法院内部考核制约群体诉讼审理。

　　我国法院的审判责任追究以及法官的考核制度，使法院和法官对业主群体诉讼表现出审慎的态度。从法院内部视角看，当追求公平与正义的司法价值与服从当地经济建设大局和维护社会稳定之间发生冲突时，法院在受理和审理业主群体纠纷案件时将承受巨大压力。群体纠纷的复杂性、审判任务的繁重性、审判过程的风险性将使法院和法官面临巨大挑战。代表人诉讼的生成条件在很大程度上受法院内部的各种工作指标和激励机制影响。诺贝尔经济学奖得主诺斯教授曾经说过：“人的行为无非是对制度的本能发应罢了。”法院作为制度经济学意义上的“经济人”，并不是绝对中立无私的。对法院来讲，在正确履行其内部审判职责的前提下尽可能形成一个高结案率，以彰显其业绩，是必然的选择。在面对内部的涉诉信访案件数量，进京非正常上访，案件结案数、结案率、上诉率、改发率，错案追究制等考评指标时，法院会本能选择最有利实现自我的一种行为方式。一件业主群体诉讼案件，在司法统计表上所记载的案件数量所标示的法院业绩表上与单独审判的案件一样，显示的数字都是“1”，但一件群体诉讼案件从立案到选定代表人、再到公告登记、审判和执行，需要消耗大量的成本，而且在法定审理期限内难以审结。如果稍有不慎，案件裁判发生“错误”或引起社会不满，必将引发群体事件，法院将处于极不利的地位。基于各种利弊考虑，法院在面对群体诉讼案件时作出消极回应，便是理想的选择。

　　2、立案审查模式不合理分解群体诉讼。

　　一些法院基于自身利益考虑，总是想办法抑制群体诉讼涌入，我国先审后立的立案程序迎合了法院抑制群体诉讼的需要。一些法院在面对业主群体纠纷时，相对办案效率和诉讼经济而言，更关注群体纠纷转化为群体性事件的可能性。我国立案程序是实质审查制。一些法院单方依职权决定起诉是否符合受理的标准，业主对此没有听证、申辩和对抗机会，形成先审后立的模式。特别是业主群体诉讼有可能转化为群体性事件的时候，一些法院往往受政策影响，利用立案审查拆分业主群体诉讼为共同诉讼或干脆简化为单独诉讼。现有信访制度在处理群体事件中的“软弱和无能”，使矛盾的焦点往往聚集于案件审判，法院往往处于解决大规模社会冲突和分担政府压力的角色，出于矛盾疏解的政治需要，一些法院在受理案件时也会事先对群体纠纷的风险性作评估和预测，如果不宜受理的，则通过立案审查予以拆分或疏导。可见，如果没有相应的制度约束，立案审查会成为一些法院回避履行群体诉讼审判职责的工具。

　　（三）当事人制度偏向保守

　　我国传统的当事人制度采用直接利害关系理论, 以实体法律关系判断当事人的适格性，导致民事诉讼程序问题与实体问题糅合在一起。受传统的管理权理论的影响，我国民事诉讼理论中肯定作为争议的实体法律关系主体的当事人资格及在有关法律规定的情况下法律关系主体以外的第三人的当事人资格，即只有在上述两种情况下当事人才具有正当当事人资格，得以使诉讼程序顺利进行。在此特别注意的是，我国立法虽规定了几种实体法律关系主体之外第三人提起诉讼情形，但并不能改变我国传统的当事人制度。由于传统当事人理论过分保守，我国立法未规定业主大会和业主委员会的诉讼主体资格，不能适应现代诉讼的需求。相比而言，一些国家和地区通过立法承认业主管理委员会或管理人当事人地位，替代业主进行诉讼，有效解决了业主群体诉讼的难题。由于我国代表人诉讼制度较少被适用或适用效果不好，其他国家和地方这种将诉讼实施权与实体利益分离，扩展诉讼主体范围的经验，值得我们学习和借鉴。

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