三、业主群体诉讼的替代改革

　　由于诸多方面的原因，我国代表人诉讼制度在实践中较少被适用或者适用效果不佳。我国面临的现实则是难以在短期内对诉讼制度进行根本性的改造，务实的选择是借鉴或吸收其他先进的经验，结合我国国情，寻找合适的方式进行替代改革。我国业主群体诉讼对应适用代表人诉讼制度。从这个意义上讲，业主群体诉讼的替代改革即指业主代表人诉讼的替代改革。本文论述也从这个意义上展开。

　　（一）以试验性诉讼替代

　　试验性诉讼，是指一部分成员作为原告与其他成员之间尽管没有法律上的代表关系，但可以期待他们进行的诉讼能够给其他成员也带来某种共同的效果。 试验性诉讼一般被视为群体诉讼的并行辅助制度，逐渐为许多国家改造利用。和同样是解决多数人纠纷机制的群体诉讼相比，试验性诉讼独特之处在于能达到实验的目的，能够为未直接参与诉讼的当事人展示诉讼的直接后果。由于试验性诉讼以共同的法律问题为其指向核心，并可以通过法院的判例对一些涉及公众利益的问题作出先例，所以可以成为一种有效的替代代表人诉讼的解决群体纠纷的方式。在业主产生群体性纠纷时，法院可先行对部分业主的诉求以个案方式审理，认定其中共同的法律问题，并做出裁判，形成示范性案例，然后将案例制作成模板，在群体纠纷中复制使用，既可减少代表人诉讼的不便和压力，又可方便快捷审结群体纠纷，还可避免不必要的群体事件发生。值得注意的是，试验性诉讼并不适用一切群体纠纷。因共有权发生的群体性纠纷中，诉讼权利必须由共有权人整体行使，不允许分别诉讼，试验性诉讼没有实施的前提条件。

　　（二）以诉讼外方式替代

　　当代世界各国群体诉讼和纠纷解决的实践说明，相对于通过民事诉讼法建立一般性的民事诉讼制度或程序而言，针对不同的法律关系并行建立专门的诉讼替代纠纷解决机制，更符合当代社会的需求。针对我国的实际情况，经房屋主管部门批准可以成立物业调解委员会自治组织，并由其组建公益性的民间调解机构，专门负责居间调解因物业引起的纠纷。纠纷任何一方均可向调解机构自愿提出调解申请，调解机构应当给予受理。人数众多的业主一方，每个人都可以提出申请，调解机构受理后认为符合群体纠纷的，适用群体性纠纷调解程序，调解不成的可提起诉讼解决。也可发挥社区或街道办事处的优势，成立专门的纠纷调解机构，对业主群体性纠纷先行调处。用诉讼外替代方式解决业主群体纠纷，不但可以减少大型纠纷滞留社会的时间，节约资源投入，而且可以鼓励合作、避免对抗，使群体纠纷能够在友好的前提下获得解决，避免群体纠纷进一步酿成大规模社会震荡。

　　（三）业主大会和业主委员会替代业主诉讼

　　业主大会和业主委员会的诉讼主体资格问题一直存在争议，立法始终没给予认可，但司法实践中已经有了有益的尝试。在现有制度下，利用诉讼实施权与实体利益分离的办法，承认业主大会和业主委员会诉讼当事人地位，将诉讼权利能力和民事权利能力区分，扩展诉讼主体资格范围，是业主群体诉讼的可行替代方式。

　　1、法理基础。

　　非系争实体法律关系主体而仅有纠纷管理权的形式正当当事人概念无论在大陆法系还是英美法系都已经得到了普遍认可。实体权利主体与诉讼主体的分离情形，在现代社会条件下，已经屡见不鲜。 如果系争权利或法律关系主体以外的第三人对该主体在该法律关系的利益有诉讼实施权的情形，将会产生诉讼担当等情形。  诉讼担当是指非实体法上的权利义务主体或者法律关系以外的第三人，以自己的名义，为了他人的利益或者代表他人的利益，以正当当事人的地位提起诉讼，主张一项他人享有的权利或者他人法律关系所发生的争议，法院判决的效力及于原来的权利主体的诉讼制度。诉讼担当分为两类，一类是法定诉讼担当，另一类是任意诉讼担当。法定诉讼担当是基于法律的直接规定，诉讼担当人就诉讼标的有完全的处分权，并且被担当人因此丧失诉讼实施权。而任意的诉讼担当是权利主体通过自己的意思表示，赋予他人诉讼实施权。 在业主群体诉讼中，实体利益的承受者是全体业主，他们是实体意义上的当事人，享有民事权利能力，但由于其自身局限性，有必要将诉讼实施权让与有诉讼权利能力的业主大会和业主委员会，使之成为程序意义上的当事人。程序意义上的当事人在民事诉讼中同样享有诉讼权利，承担诉讼义务，但不是争议实体权利义务的承担者。业主大会和业主委员会经授权成为诉讼担当者，享有诉讼实施权，属于任意诉讼担当情形。全体业主为被担当者，不直接参与诉讼，但需承受诉讼结果。

　　2、立法例参照

　　从立法例看，一些国家和我国台湾采用了诉讼实施权和实体利益分离方法，扩展当事人适格范围，来满足新型主体进入司法的需要，业主之外主体替代诉讼有法律依据。（1）《德国民事诉讼法》规定，有权利能力者，有当事人能力。无权利能力者的社团可以被诉；在诉讼中，该社团具有权利能力社团的地位。（2）《日本民事诉讼法》第 46 条规定：“非法人的社团或财团，有代表人或管理人的，可以其名义起诉或应诉”。（3）台湾“民事诉讼法”第 40条第 3 项规定： “非法人之团体，设有代表人或管理人者，有当事人能力”。（4）按照台湾“公寓大厦管理条例”规定，管理委员会或管理人有当事人能力，主要目的在于其可以提起诉讼。相比较而言，我国立法态度相对保守，没有规定业主大会和业主委员会的诉讼主体资格，其他先进的立法例值得参照。

　　3、司法实践现状

　　由于我国立法没有规定业主大会和业主委员会的诉讼主体资格，为了回应现实的司法需求，实践中进行了有益尝试。最高人民法院在2003年8月20日《关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》中明确解释：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条、最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第四十条之规定，金湖新村业主委员会符合‘其他组织’条件，对房地产开发单位未向业主委员会移交住宅区规划图等资料、未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部门维护费及物业管理用房、商业用房的，可以自己名义提起诉讼。”在业主委员会诉讼主体资格被确认后，为了杜绝业主委员会随意诉讼和恶意诉讼的现象，避免社会不稳定因素和司法成本的浪费。为此，在2005年10月出版发行的《中国民事审判前沿》一书中，最高人民法院作出这样的审判意见：“依法成立的业主委员会在其职责范围内，经业主代表大会授权，就物业管理有关的、涉及全体业主公共利益的事宜，可以物业公司为被告向人民法院提起民事诉讼。与物业管理无关的、个别的或部分业主的事宜，业主委员会无权向人民法院提起民事诉讼。”该意见进一步规范了业主委员会的诉讼范围。随着最高法院相关内容的回复和意见，以及重庆、广东等地高级法院的指引，业主委员会在一些地方的司法实践中取得了相对独立的诉讼法律地位。可以说，通过司法判例的方式，业主委员会的诉讼主体资格得到了认可。

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